TRIBUNAL DE CONTAS….alteração de cláusulas do convênio

11) TC 3.407.05-03 – Secretaria Municipal de Assistência e Desenvolvimento Social – Smads e Associação de

Proteção à Maternidade, à Infância e à Adolescência –

Aspromatina – Convênio 457/SAS-SME/2002 R$ 371.136,00, TA

512/SME/2003 R$ 409.176,00 (alteração de cláusulas do convênio), TA 09/Subprefeitura Lapa/2004 R$ 86.880,00

(alteração de cláusulas do convênio) e TA s/nº R$ 868.800,00

(prorrogação de prazo) – NE 78637/2004 – Atendimento

destinado às crianças de 0 a 6 anos e 11 meses de idade, por

meio de creche (Acomp. TC 3.278.05-62) ACÓRDÃO: “Vistos,

relatados e discutidos estes autos, dos quais é Relator o

Conselheiro Edson Simões. Acordam os Conselheiros do Tribunal

de Contas do Município de São Paulo, à unanimidade, de

conformidade com o relatório e voto do Relator, em julgar

regular o Convênio 457/SAS-SME/2002. Acordam, ademais, por

maioria, pelos votos dos Conselheiros João Antonio – Revisor,

com declaração de voto apresentada, Maurício Faria e

Domingos Dissei, em julgar regulares os termos aditivos, em sua

integralidade, superando as irregularidades constatadas por

serem de natureza meramente formal. Vencido o Conselheiro

Edson Simões – Relator, que julgou irregulares os termos

aditivos e a nota de empenho. Acordam, ainda, à unanimidade,

em acolher os efeitos financeiros produzidos. Acordam, afinal, à

unanimidade, em determinar que, após o cumprimento das

formalidades legais, se arquivem estes autos. Relatório

englobado: Cuidam os autos da análise do TC nº 3.407/05-03

do exame do Convênio nº 457/SAS-SME/2002, do Aditamento

nº 512/SME/2003, da Nota de Empenho nº 78637 e do

Aditamento nº 09/Subprefeitura Lapa/2004, celebrados entre a

Secretaria Municipal de Educação e a Secretaria Municipal de

Assistência e Desenvolvimento Social e a Associação de

Proteção à Maternidade, à Infância e à Adolescência –

ASPROMATINA para o atendimento às crianças por meio de

Centro de Educação Infantil/Creche, no valor de R$ 371.136,00

(trezentos e setenta e um mil, cento e trinta e seis reais), com

prazo de duração de 12 (doze) meses, iniciado em 01.07.2002.

O TC nº 3.278/05-62, ora relatado e julgado em conjunto, é

tratado no acompanhamento da respectiva execução contratual.

A Coordenadoria IV concluiu pela regularidade do Convênio.

(folhas 178/180) Com relação ao Termo Aditivo nº 512/

SME/2003, que teve por objeto a alteração das cláusulas do

Convênio, prorrogação de prazo por mais 24 meses e alteração

do valor inicial para R$ 409.176,00 (quatrocentos e nove mil,

cento e setenta e seis reais), concluiu a Coordenadoria IV por

sua irregularidade, diante dos seguintes apontamentos: a)

Infringir a Instrução nº 01/02 e a Resolução nº 05/02 pelo não

encaminhamento das informações do ajuste pelo sistema SERI.

b) Infringir o § 2º do artigo 57 da Lei Federal nº 8.666/93 por

incluir no Termo de Convênio cláusula de prorrogação

automática. (folhas 181/184) No tocante à Nota de Empenho nº

78637, cujo objeto foi a prorrogação do prazo por outros 24

meses, com alteração do valor para R$ 868.800,00 (oitocentos

e sessenta e oito mil e oitocentos reais), a Subsecretaria de

Fiscalização e Controle concluiu por sua irregularidade pelos

seguintes motivos: (folhas 185/188) a) Suceder o Termo de

Aditamento nº 512/SME/2003, considerado irregular. b) Infringir

a Instrução nº 01/02 e a Resolução nº 05/02, pelo não

encaminhamento das informações através do SERI. c) Infringir o

§3º do artigo 195 da CF/88 e artigo 1º da Lei Municipal

nº11.184/92, pela não apresentação da CND (Certidão Negativa

de Débito) à época do início da prorrogação do Convênio. d)

Infringir o §2º do artigo 57 da Lei Federal 8.666/93, por falta de

Despacho autorizatório para a prorrogação. Finalmente, a

respeito do Termo de Aditamento nº09/Subprefeitura Lapa/2004,

concluiu, igualmente, pela irregularidade, pelos seguintes

fundamentos: a) Suceder o Termo de Aditamento nº 512/

SME/2003, havido como irregular. b) Infringir a Instrução nº

01/02 e a Resolução nº 05/02, pelo não encaminhamento das

informações do ajuste pelo SERI. c) Infringir o artigo 2º da Lei

Federal nº 9.012/95, pela não apresentação do certificado de

regularidade fiscal perante o Fundo de Garantia por Tempo de

Serviço – FGTS, à época da lavratura do ajuste. (folhas 189/192)

Oficiada, a Secretaria Municipal de Educação apresentou os

seus esclarecimentos. (195/204) Regularmente intimados,

apresentaram defesa os Signatários do Ajuste às folhas 197/204

e 210/223 e o Ordendor de Despesa às folhas 225/238 dos

autos. Nas defesas, todas com conteúdo similar, alegaram os

Defendentes, no tocante à suposta não comprovação de

regularidade fiscal à época da lavratura do ajuste, que houve

emissão de uma Certidão Negativa de Débito com validade até

28/06/04 e de outra com início em 27/07/04, e ainda emissão

de um certificado de regularidade com o Fundo de Garantia do

Tempo de Serviço com validade até 23/11/04 e de outro com

início em 02/12/04. No que tange à inserção de cláusula de

prorrogação automática, arguiram dispor o artigo 116 da Lei

8.666/93 que “aplicam-se as disposições desta lei, no que

couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos

congêneres…” o que daria “amplo entendimento”. Afirmaram,

ainda, que a utilização da prorrogação automática é costumeira

nos convênios firmados pela Secretaria Municipal de Educação

e que outros instrumentos, com o mesmo teor, já haviam sido

analisados e aprovados por este Tribunal. Com relação à

suposta ausência de despacho autorizatório para a prorrogação

de prazo, sustentaram que, uma vez preenchidos os requisitos

legais para a concessão de autorização, inexiste

discricionariedade para a administração conceder ou negar a

prorrogação. Acrescentaram tratar-se de erros formais, os quais

não teriam causado prejuízo ao erário ou impedido o

cumprimento do objeto conveniado. Por fim, aventaram os

princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Não obstante

os argumentos oferecidos pela Origem, a Coordenadoria IV, em

nova análise, ratificou suas conclusões precedentes no sentido

da regularidade do Convênio e irregularidade dos Termos

Aditivos e Nota de Empenho. (folhas 243/246) A Assessoria

Jurídica de Controle Externo destacou que os argumentos

apresentados pelos Defendentes não modificaram a situação

fática constatada pelos auditores. No que diz respeito à

prorrogação automática, considerou tratar-se de infração

prevista no §2º do artigo 57 da Lei 8.666/93, desimportando

sua utilização costumeira ou eventual em outros convênios da

Secretaria Municipal de Educação. Todavia, no tocante à falta

de apresentação de regularidade fundiária, à época da lavratura

dos Termos Aditivos, ressaltou que as certidões juntadas

comprovaram “a situação de regularidade junto ao FGTS nos

períodos anteriores e posteriores à celebração do convênio, que

demonstram estarem mantidas as condições de habilitação da

conveniada”. Por fim, frisou a inexistência de prejuízos ao

erário e as peculiaridades de que são dotados os Convênios,

motivo pelo qual opinou pelo seu acolhimento nos seguintes

dizeres: “Considerando-se tratar de celebração de Convênio,

cuja principal característica é a comunhão de interesses, a

parceria dos partícipes; diante da conclusão de sua regularidade

alcançada pelos analistas precedentes, e, sobretudo em vista da

inexistência de prejuízos ao erário público, permito-me sugerir,

em caráter excepcional, a despeito das impropriedades

apuradas nos termos aditivos, seja o Convênio acolhido, sem

prejuízo das determinações, para que no futuro sejam

observados os ditames legais”. (folhas 249/251) Parecer da

Assessoria Jurídica na íntegra: “Com efeito, os argumentos

apresentados pelos defendentes não modificaram a situação

fática constatada pelos auditores. A prorrogação automática

constitui a infração prevista pelo parágrafo segundo, do art. 57,

da Lei Federal 8.666/93, desimportando sua utilização

costumeira ou eventual em outros convênios da SME. No

tocante à falta de apresentação de regularidade fundiária nos

termos aditivos, respectivamente à época do início da

prorrogação do Convênio e na da elaboração do TA/09, verificase

que as certidões juntadas comprovam a situação de

regularidade junto ao FGTS nos períodos anteriores e

posteriores à celebração do convênio, que demonstram estarem

mantidas as condições de habilitação da conveniada. Diante do

exposto, considerando-se tratar de celebração de Convênio,

cuja principal característica é a comunhão de interesses, a

parceria dos partícipes; diante da conclusão de sua regularidade

alcançada pelos analistas precedentes, e, sobretudo em vista da

inexistência de prejuízos ao erário público, permito-me sugerir,

em caráter excepcional, a despeito das impropriedades

apuradas nos termos aditivos, seja o Convênio acolhido, sem

prejuízo das determinações, para que no futuro sejam

observados os ditames legais“. Em remate, a Assessora Chefe

destacou o seguinte: “Com a manifestação expendida nesta

AJCE, que acompanho, opino pelo acolhimento dos

instrumentos sob exame, em caráter excepcional, com proposta

de determinação à Origem para que não faça consignar, nos

Termos de Convênio da Pasta, previsão de prorrogação

automática de prazo, à vista do que dispõe o § 2º, do artigo 57

da Lei Federal nº. 8.666/93, requisitando sempre, por cuidar-se

de exigência constitucional, a CND e a certidão negativa de

débito perante o FGTS vigentes na data da celebração do

ajuste”. (folhas 249/253) O Órgão Fazendário endossou o

parecer favorável da Assessoria Jurídica de Controle Externo

pela regularidade de todos os instrumentos. (folhas 255/258)

No mesmo diapasão pronunciou-se a Secretaria Geral, pelo

acolhimento do Convênio e Aditivos, relevando-se as falhas

apontadas, as quais não teriam tido o condão de macular

substancialmente os instrumentos analisados. Salientou, ainda,

a supremacia do interesse público envolvido no objeto dos

ajustes, as peculiaridades do Convênio – existência de objetivos

comuns entre os interessados – e a ausência de prejuízo ao

erário, nos seguintes dizeres: “De início, impõe-se assinalar que

o instrumento objeto de análise constitui ajuste em que os

interesses são convergentes, na busca de um fim público,

configurando o chamado convênio administrativo, definido pela

doutrina como um acordo celebrado entre o Poder Público e

entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos

de interesse comum, em regime de mútua cooperação. Segundo

leciona Marçal Justen Filho, no convênio administrativo ‘a

avença é instrumento de realização de um determinado e

específico objetivo, em que os interesses não se contrapõem –

ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a

cargo de cada partícipe’. (Comentários à Lei de Licitações e

Contratos Administrativos, 5ª Ed., Dialética, pág. 629). No ajuste

ora examinado, a PMSP (através da Secretaria de Assistência

Social e de Educação) e a Associação de Proteção à

Maternidade, Infância e Adolescência figuram como partícipes,

com as mesmas pretensões, e não como partes, com interesses

opostos, estando os objetivos comuns – de interesse da

coletividade – definidos na cláusula primeira e as

responsabilidades mútuas, descritas na cláusula quarta. Como

se cuida de um convênio, e não de um contrato, necessário

verificar se foram observadas as exigências do art. 116 da Lei

Federal nº 8.666/93, que devem ser cumpridas em tudo que seja

compatível com o objeto do ajuste, já que a finalidade do

dispositivo é a de estabelecer normas sobre a aplicação e o

controle dos recursos repassados. Na hipótese sob exame,

nenhuma irregularidade foi apurada relativamente ao Termo de

Convênio (fls. 178/180), apontando-se, no entanto,

impropriedades quanto ao Termo de Aditamento nº 512/

SME/2003 (infringência ao § 2º do art. 57 da Lei Federal nº

8.666/93, por consignar cláusula de prorrogação automática), à

NE nº 78637 (falta do despacho autorizatório, não lavratura do

TA, ausência de CND à época da prorrogação) e ao Termo de

Aditamento nº 09/Subprefeitura Lapa/2004 (não apresentação

do Certificado de Regularidade Fiscal junto ao FGTS). Ainda que

não elididas as impropriedades apuradas, penso que o interesse

público envolvido no objeto dos ajustes – atendimento de

crianças por meio de Centro de Recreação Infantil/Creche –

permite a convalidação das falhas, que não tiveram o condão

de macular substancialmente os instrumentos analisados.

Efetivamente, o princípio da supremacia do interesse público,

que deve servir como vetor de interpretação na edição de leis

ou atos normativos, assim como em sua aplicação, recomenda o

acolhimento dos ajustes examinados, à vista do caráter formal

das impropriedades constatadas e da inexistência de prejuízo.

Ademais, como se trata de convênio, que envolve comunhão de

interesses dos partícipes, e nada foi apontado quanto ao Plano

de Trabalho elaborado (fls. 14/101), conclui-se que foram

atendidas as exigências do art. 116 da Lei Federal nº 8.666/93.

Diante do exposto, acompanhando o teor dos posicionamentos

precedentes, opino pelo acolhimento do Convênio nº 457/SASSME/

2002 e respectivos Termos de Aditamento, com as

determinações entendidas cabíveis à vista das impropriedades

constatadas”. (folhas 260/264) No tangente à execução do

Convênio, analisada no TC nº 3.278.05-62, concluiu a

Subsecretaria de Fiscalização e Controle pela regularidade da

execução parcial do Convênio nº 457/SAS-SME/2002 no valor

de R$ 261.296,00 (duzentos e sessenta

 


		
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