Contrato CET sinalização horizontal com material termoplástico pelo processo de aspersão “hot-spray”

3) TC 1.847/07-05 –

Recurso da Companhia de Engenharia de Tráfego interposto em face do V. Acórdão de 21/5/2014 – Relator Conselheiro Edson Simões – Companhia de Engenharia de Tráfego e Sinalização e Conservação de Rodovias Ltda. –

Contrato 44/2007 (R$ 748.410,00) – Prestação de serviços de execução de sinalização horizontal com material termoplástico pelo processo de aspersão “hot-spray” ACÓRDÃO: “Vistos, relatados e discutidos estes autos, ora em grau de recurso, dos quais é Relator o Conselheiro Roberto Braguim. Acordam os Conselheiros do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, à unanimidade, de conformidade com o relatório e voto do Relator, em conhecer do recurso voluntário interposto pela Companhia de Engenharia de Tráfego, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 140 do Regimento Interno desta Casa e, quanto ao mérito, em negar-lhe provimento, mantendo-se o V. Acórdão guerreado por seus fundamentos. Relatório: Cuida-se do Recurso Voluntário interposto pela Companhia de Engenharia de Tráfego – CET contra decisão do Pleno que, por unanimidade, julgou irregular o Contrato 44/2007, firmado mediante Dispensa de Licitação com Sinalização e Conservação de Rodovias Ltda. – Sinasc, para a prestação de serviços de execução de sinalização horizontal com material termoplástico pelo processo de aspersão (“hot-spray”), aceitando, porém, os efeitos financeiros ante a ausência de comprovação de prejuízo ao Erário. Devidamente intimada, a Representante Legal da empresa Sinalização e Conservação de Rodovias Ltda. – Sinasc deixou transcorrer “in albis” o prazo recursal, o mesmo se processando quanto ao Sr. Adauto Martinez Filho, Diretor de Operações da Companhia, identificado como Ordenador da Despesa. Por sua vez, a Recorrente, Companhia de Engenharia de Tráfego – CET, defende a legalidade da Contratação Direta fundamentada no inciso IV(Nota 24) do artigo 24 da Lei 8.666/93 e o faz socorrendo-se da doutrina de Marçal Justen Filho, segundo o qual é necessário o preenchimento de dois requisitos para autorizá-la: 1) a demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano e 2) a comprovação de que a Contratação Direta é a via adequada para afastar o risco. Alega que pela primeira, a urgência na contratação deve ser concreta e efetiva e tem o objetivo de evitar prejuízos futuros que não possam ser recompostos posteriormente, e pela segunda, autoriza-se a Contratação Direta com o fito de se eliminar o potencial risco de dano, de modo que existe uma relação de causalidade entre a contratação e a supressão de tal risco. Nesse sentido, entende caracterizado o primeiro requisito citado pelo Autor, porque defende que a falta de sinalização horizontal pode comprometer a segurança dos usuários do sistema viário e potencialmente causar-lhes danos, o mesmo se processando com a travessia de pedestres, que se torna insegura sem a sinalização. Desse modo, a contratação de empresa especializada, capacitada na tarefa de sinalização, é suficiente para afastar o risco deacidentes junto aos usuários do sistema viário e, assim, o segundo requisito, em seu posicionamento, resta também configurado. Além disso, tais argumentos, somados aos despachos fundamentados, à pesquisa de preços e à demonstração da razão da escolha do prestador são suficientes para justificar a prática dos atos, não devendo prevalecer a tese da “falta de planejamento” apontada pelos Órgãos Técnicos desta Corte. Requer que o Recurso seja provido para reformar totalmente o v. Acórdão, declarando-se a regularidade do Contrato. A Assessoria Jurídica de Controle Externo opina pelo conhecimento do Recurso e, no mérito, entende não ter restado caracterizada a situação emergencial, que só pode ser invocada em situações excepcionais, porque não é a regra. Considera, ademais, não ter sido comprovado o risco da situação ou a urgência na prestação do serviço de sinalização, sendo este, na verdade, previsível, passível de ser planejado e, pois, realizado por Procedimento Licitatório. Opina pelo improvimento do Recurso, mantendo-se o v. Acórdão recorrido. A Procuradoria da Fazenda Municipal tomou ciência do Recurso e requereu lhe seja dado provimento para o fim de ser reconhecida a regularidade da Contratação. A Secretaria Geral, por seu turno, destaca que o inciso XXI(Nota 25) do artigo 37 da Constituição Federal estabelece que o Procedimento Licitatório é a regra para contratar com a Administração Pública de modo que a emergência prevista no inciso IV do artigo 24 da Lei de Licitações só se configura se o tempo a ser gasto para a realização do Certame prejudicasse o interesse público, o que defende não ter ocorrido no caso em tela. Aponta, ainda, não ter restado demonstrado que a declarada situação de emergência arguida pela Recorrente não decorreu de falta de planejamento, desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, tampouco foram comprovados os riscos da situação ou a urgência na prestação destes serviços. Encerrando a instrução processual e, preliminarmente ao encaminhamento do processo à Pauta, submeti ao Relator Original do feito a análise de eventual necessidade de intimação do Espólio de Roberto Salvador Scaringella, já que o “de cujus” fora apontado como um dos Ordenadores das Despesas. O Nobre Relator concluiu pela desnecessidade porque, apesar de o v. Acórdão recorrido ter reconhecido a irregularidade do Ajuste, os seus efeitos financeiros foram aceitos em razão da não comprovação de prejuízos ao Erário. Reputou, ademais, extinta a imputação de penalidade diante da morte do responsável, nos termos do inciso I(Nota 26) do artigo 107 do Código Penal, do inciso XLV(Nota 27) do artigo 5º da Constituição Federal e da jurisprudência desta Casa. A Procuradoria da Fazenda Municipal tomou ciência da manifestação do Relator Original e reiterou fosse dado provimento ao Recurso. Voto: Conheço do Recurso Voluntário interposto pela Companhia de Engenharia de Tráfego – CET, vez que presentes os pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 140 do Regimento Interno desta Casa. No mérito, a questão de fundo consiste em verificar se estão presentes os elementos autorizadores da Contratação Direta fundada na emergência, descrita no inciso IV do artigo 24 da Lei de Licitações. A matéria já foi amplamente discutida nos autos sem que a Recorrente tivesse trazido argumentos novos, aptos a mudar meu convencimento pelo improvimento do Recurso. É que, como bem asseveraram a Assessoria Jurídica de Controle Externo e a Secretaria Geral, não se tratava de situação urgente que poderia causar risco à segurança dos usuários. Aliás, a urgência está totalmente descaracterizada porque, como já havia alertado a Subsecretaria de Fiscalização e Controle, em seu primeiro Relatório, “a necessidade da realização de 8.900,24 m2 de serviços de pintura de sinalização em ‘Hot Spray’ nas vias recapeadas refere-se a um período anterior a 2007, quando ainda havia contrato desse serviço em andamento”. Cuida-se, na verdade, de falta de planejamento por parte da Recorrente, já que o serviço de sinalização é necessário rotineiramente, sendo, pois, previsível e, nesta situação, deve ser realizado por meio de Procedimento Licitatório, em obediência à norma constitucional do inciso XXI do artigo 37 e à Lei de Licitações. Vale dizer, não se pode dispensar a Licitação para contratar por emergência quando esta suposta situação decorre de ausência de planejamento da Contratante. Nesse sentido o posicionamento do Tribunal de Contas da União: “(…) só se deve realizar aquisições com dispensa de licitação, fundada no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93, quando devidamente caracterizada a situação de emergência ou de calamidade pública, desde que a situação não se tenha originado, total ou parcialmente, de falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis e desde que esteja comprovado que a imediata contratação é o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado”.(Nota 28) Ante o exposto, e com suporte nos pareceres técnicos encartados aos autos, nego provimento ao Recurso interposto pela Companhia de Engenharia de Tráfego – CET, mantendo a r. Decisão guerreada por seus fundamentos. Notas: (24) Art. 24. “É dispensável a licitação: (…) IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”. (25) Art. 37. “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. (26) Art. 107. “(…). Extingue-se a punibilidade: I – pela morte do agente”. (27) Art. 5º “(…). XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. (28) TCU, Proc. nº 015.764/95-8. Decisão nº 811/1996. Plenário. In: Vade-mécum de Licitações e Contratos: Legislação: organização e seleção, jurisprudência, notas e índices de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 416. Participaram do julgamento os Conselheiros João Antonio – Revisor e Edson Simões. Ausente o Conselheiro Domingos Dissei, por motivo previamente justificado. Presente o Procurador Chefe da Fazenda Carlos José Galvão. Plenário Conselheiro Paulo Planet Buarque, 9 de novembro de 2016. a) Maurício Faria – Vice-Presidente no exercício da Presidência; a) Roberto Braguim – Relator.” Prosseguindo, o Presidente em exercício, Conselheiro VicePresidente Maurício Faria, devolveu a direção dos trabalhos ao Conselheiro Roberto Braguim. Reassumindo a direção dos trabalhos, o Conselheiro Presidente Roberto Braguim concedeu a palavra ao Conselheiro Vice-Presidente Maurício Faria para relatar os processos de sua pauta. –

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